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No es nada nuevo bajo el sol, pero todo se inicia en julio de 2008 cuando por resolución de la Alcaldía de Hermigua se inicia un expediente disciplinario contra el secretario del ayuntamiento alegando para ello motivos, que a nuestro modo de ver, carecen de suficientes fundamentos para iniciar un expediente disciplinario y para una suspensión de empleo de seis meses.

Una vez transcurrido los seis meses, este expediente se da por terminado pero con fecha 10 de febrero de 2009 se inicia otro igual, alegando para ello las mismas causas y hechos que los ya alegados en julio de 2008.

Contra esta nueva suspensión de empleo el Secretario de Hermigua ve vulnerado sus derechos fundamentales y recurre ante el Juzgado de lo contencioso administrativo, pues se le aparte por segunda vez del servicio por las causas existentes en un expediente que fue cerrado.

Con fecha 22/06/2009 el Juzgado falla a favor del Secretario de Hermigua suspendiendo la Resolución de la Alcaldía por la que se “suspendía de empleo” al Secretario de la corporación local.

Como podemos ver, los argumentos y razonamiento que aporta la sentencia son tan indiscutibles que insertamos a continuacion el texto integro a fin de que sean apreciadas las “chapuzas” que algunos hacen.

TEXTO DEL AUTO SOBRE MEDIDA CAUTELAR DEL ART. 129 LJCA

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICOS- La representación procesal del recurrente D. P. B. R. interpuso recurso contencioso-administrativo en materia de tutela de derechos fundamentales contra el AYUNTAMIENTO DE HERMIGUA, en relación con la resolución de la Sra. Alcaldesa-Presidenta de fecha 10-02-09 (parte dispositiva sexta), por OTROSI, interesó la suspensión de la ejecución de la parte dispositiva Sexta de la resolución recurrida, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes.

Este Juzgado de lo Contencioso Administrativo acordó formar pieza separada para la sustanciación de la medida cautelar interesada, en la que se dio traslado de la misma a la Administración demandada, con el resultado que obra en autos.

RAZONAMIENTOS DE DERECHO

PRlMERO. De conformidad con lo dispuesto en el art. 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de a Jurisdicción Contencioso Administrativa, ‘previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad al recurso, Podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave para los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada’, Esto es, que dado que la Administración sirve los intereses generales, se ha de partir del principio de la ejecutividad del acto (artículo 94 de la Ley 30/992), siendo la suspensión la excepción cuando_, debidamente ponderados, deban prevalecer los intereses privados o particulares del recurrente, que de no respetarse harían ilusorio o carente de finalidad el recurso.

La nueva regulación legal debe integrarse con la referencia a otros supuestos que la jurisprudencia del Orden Contencioso-Administrativo ha considerado corno criterio para decidir sobre la adopción de medidas cautelares, y especialmente el de la nulidad de pleno derecho cómo motivo de suspensión ¡trasladando al plano jurisdiccional la aplicación del art. 116 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958) y el del ‘fumus boni iuris, que entronca con el derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva (articulo 24 CE). Con arreglo a la primera doctrina, el Tribunal podrá acordar la suspensión del acto cuando se revele una contradicción palmaria, clara y evidente con el Ordenamiento Jurídico, siempre dentro del limitado ámbito de los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que en su día se declare en sentencia definitiva. Y la moderna doctrina del "fumus boni luris", iniciada en el Auto de la Sección 5 de fa Sala Tercera del T.S.. de 20 de Diciembre de 1990 (y seguida en otros muchos) adopta el criterio de la apariencia de buen derecho como criterio para decidir sobre la procedencia de una concrete medida cautelar: el Auto citado razona la eficacia del art. 24 CE para limitar una irrazonable supravaloración de los privilegios administrativos, como el de presunción de validez de los actos de la Administración, al que opone el principio general del derecho comunitario a que aluden las Conclusiones del Abogado General en la sentencia Factortarme, ..que se resume en que la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en daño para el que tiene la razón”, de tal modo que quien actúa alegando unos principios legales, o constitucionales aparentemente fundados, ejercita un “buen derecho” que debe prevalecer frente a quien solamente se ampara en preceptos reglamentarios o en razones meramente coyunturales; todo ello en una valoración provisional, y sin prejuzgar lo que en su día se declare en tos autos principales.

SEGUNDO: En el presente caso, estamos ante una decisión de suspensión provisional de funciones del expedientado, como Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Hermlgua (La Gomera), adoptada por la Alcaldesa en resolución de contenido complejo, que tiene esencialmente el siguiente contenido:

1) declara la caducidad de un primer expediente disciplinado incoado al Secretario-interventor por transcurso del plazo de seis meses;

2) dejando sin efecto la medida cautelar de suspensión de empleo y sueldo acordada en el expediente declarado caducado, con abono de las retribuciones dejadas de percibir por ello y cómputo como servicio activo a todos los efectos;

3) decide incoar nuevo expediente disciplinario por hechos cometidos por el expedientado, con expresión de las conductas;

4) da por salvadas y convalidadas todas tas actuaciones del expediente cuyo caducidad declara;

5) ratificación del instructor y designación de secretaria del expediente;

6) suspensión provisional en sus funciones del Secretario­ Instructor durante un plazo de seis meses, de conformidad con las previsiones del art. 98.3 Ley 712007 y art. 33.2 RO 33/86.

El recurrente pide la medida cautelar de suspensión de efectividad de esta suspensión provisional en sus funciones del Secretario-Instructor durante un plazo de seis meses con motivo del nuevo expediente disciplinario incoado a la vez que se declara caducado el anterior expediente, dando por salvadas y convalidadas todas las actuaciones del expediente cuya caducidad declara.

TERCERO.- El artículo 98. 3 de la Ley 1/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) al regular el procedimiento disciplinario y las medidas provisionales, dice que la suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de seis meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado.

La nueva suspensión provisional de funciones asociada al segundo procedimiento disciplinario, que se ordena incoar a la vez que se da por caducado el anterior por transcurso de seis meses, y se dan por salvadas y convalidadas todas tas actuaciones del expediente que se considera caducado, supone el mantenimiento de una medida de apartamiento del empleo al Secretario-Interventor expedientado, con independencia de que se haya decidido abonar las retribuciones dejadas de percibir correspondientes a la suspensión de empleo y sueldo asociada al expediente caducado y computable como servicio activo a todos los efectos.

Esta decisión infringe lo dispuesto en el Art. 98 3 EBEP dado que la única salvedad prevista legalmente pía excederse del plazo de seis meses es la paralización del proceso imputable al interesado, lo cual no es el caso.

Con independencia de que se debate 8) el plazo de caducidad del expediente sea de seis meses o de doce meses, la medida provisional de suspensión de empleo y sueldo es de seis meses, y no se ha alegado que los hechos del segundo expediente sean distintos de los del primero, lo cual unido al hecho de que se den por salvadas y convalidadas tas actuaciones del primer expedientes, lleva a considerar que ambos procedimientos disciplinarios tienen por objeto los mismos hechos.

La caducidad y apertura sucesiva de expedientes disciplinarios que tengan identidad de objeto, no permite crear el efecto paralelo de sucesión en la medida provisional de suspensión provisional de empleo y sueldo, una vez superado el plazo de seis meses de suspensión provisional, puesto que ello darla lugar a un efecto no deseado por la ley, que cuando dice “como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario”, tenia en su pensamiento el supuesto básico y común de un expediente disciplinario para unos hechos disciplinables, y no el supuesto anómalo de sucesión de expedientes disciplinarios por caducidad del anterior. De ello se deriva la consecuencia de que la medida cautelar se acuerda en el seno de un expediente disciplinario, pero vinculada al objeto del mismo, que son los hechos o conductas sancionables, de manera que un mismo objeto no pueda tener sucesión de medidas cautelares por el hecho de sucederse los expedientes disciplinarios sobre el mismo objeto.

En resumen, la medida de suspensión provisional de empleo y sueldo va asociada sustancialmente al objeto del expediente disciplinario, que en este caso es el mismo en ambos expedientes, aunque formalmente deba acordarse dentro de un procedimiento administrativo disciplinario.

CUARTO.- El hecho de que el Ayuntamiento deje sin efecto la medida provisional de suspensión de empleo y sueldo acordada en el expediente declarado caducado, con abono de las retribuciones dejadas de percibir por ello y cómputo como servicio activo a todos tos efectos, no supone borrar el efecto de apartamiento de empleo durante la suspensión de empleo y sueldo del primer expediente.

Permanece un electo que se mantiene en el tiempo, que el de la privación de empleo efectiva. En términos del artículo 14. b) del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), se define como el derecho individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio al desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional y de acuerdo con la progresión alcanzada en su carrera profesional.

Esta privación del derecho al desempeño efectivo de las funciones y tareas profesionales tiene habilitación legal en la tramitación de un expediente disciplinario con un límite de duración máximo de seis mesas. Superado este plazo, y no estando en el supuesto de prolongación previsto en la ley de paralización del proceso imputable al interesado, puede verse comprometidos el derecho fundamental de acceso a funciones o cargos públicos del art. 23 CE.

El Tribunal Constitucional ha señalado la compatibilidad entre las medidas cautelares con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, siempre que dichas medidas se adopten, previo acuerdo fundado en Derecho y ajustado a la norma o al juicio de razonabilidad respecto a la finalidad perseguida, puesto que una medida desproporcionada o irrealizable no seria propiamente cautelar, sino tendría carácter punitivo en cuanto a su exceso (STC 108/1984). Llevado este razonamiento al caso, la medida de suspensión provisional, que encontró justificación en (a norma y en la finalidad perseguida, al prolongarse en el tiempo revestida de otra suspensión, excede del límite y no queda ajustada a la norma (art. 98. 3 EBEP). En este sentido también puede verse afectado el derecho fundamental de presunción de inocencia,

Según lo expuesto en estos razonamientos, procede acordar la medida cautelar de suspensión de efectividad de esta suspensión provisional en sus funciones del Secretario-Interventor, que ha sido solicitada, al considerar rebasados los limites objetivos y temporales de la suspensión provisional prevista en el art. 98.3 EBEP.

QUINTO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia de fecha 20-01-09, en procedimiento sobre derechos fundamentales (Procedimiento n° 51112008). teniendo como partes el hoy recurrente y el Ayuntamiento recurrido. La sentencia citada resolvio una demanda en la que se pedía la nulidad de la medida cautelar de suspensión provisional de seis meses correspondiente al primer expediente administrativo, considerando suficientemente motivada, justificada y proporcionada la medida de suspensión provisional, durante la tramitación del expediente disciplinario, teniendo en cuenta el interes general en el esclarecimiento de los hechos inculpados y la propia naturaleza de estos en relación con la importancia del cargo, relacionados con la intervención y control del gasto público, y teniendo en cuenta la finalidad de evitar que se pueda entorpecer La instrucción del expediente, dada la relevancia del cargo que desempeña

En este caso no estamos en la misma situacion resuelta por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de Santa Cruz de Tenerife, debido a que lo que se recurre es la prolongación del efecto suspensivo de empleo y sueldo mediante una nueva medida asociada a un segundo expediente disciplinario que tiene el mismo objeto.

La satisfacción del interés general, que acertadamente ponderé la sentencia citada, ha sido llevada a cabo durante el periodo de seis meses de supensión provisional en que ha estado incurso el recurrente, y que es el limite legal marcado por el articulo 98.3 EBEP, y cuya duración está limitada en razones de seguridad juridica y eficacia administrativa

SEXTO.- Subsiste un preocupante efecto de la reincorporación derivado del riesgo expresado en el escrito de la defensa del Ayuntamiento y en la resolución de la Alcaldesa, a que el expedientado realice injerencias en la instrucción del expediente, al tener acceso a la documentación y línea jerárquica sobre el resto del personal del Ayuntamiento

El expediente disciplinario tiene un instructor y un secretario, con autonomía e independencia respecto al expedientado en su actuación, y la prueba debe estar en dicho expediente disciplinario, máxime dado el tiempo transcurrido.

El acceso que pueda tener el funcionario expedientado a sus expedientes disciplinarios no deberá ser nunca como Secretario-interventor, de manera que no puede ser parte expedientada y ejercer funciones publicas en el mismo, sino que su posición es únicamente en calidad de expedientado, con las garantías y trámites legales de dicha posición De la misma manera, la relación del recurrente, como Secretario-Instructor, con los funcionarios que ejercen las funciones de Instructor y secretario de los expedientes disciplinarios del recurrente, debe caracterizarse por la ausencia de injerencias o presiones directas o indirectas.

SEPTIMO - No se aprecian motivos para la imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes

DISPONGO:

1.         Estimar la solicitud de medida cautelar.

2.         Acordar la medida cautelar de suspensión de efectividad de la suspensión provisional de empleo y sueldo del recurrente,

3.         No realizar pronunciamientos sobre costas procesales.